強化經(jīng)營者集中反壟斷審查 促進平臺經(jīng)濟規(guī)范有序發(fā)展

隨著互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展和廣泛普及，平臺作為一種新型商業(yè)模式和企業(yè)組織架構(gòu)應運而生，引發(fā)經(jīng)濟社會的深刻變革和重大轉(zhuǎn)型，憑借其強大的網(wǎng)絡效應跨界滲透至國民經(jīng)濟眾多領(lǐng)域，建立起輻射多產(chǎn)業(yè)、多地域、多鏈條的大型“生態(tài)系統(tǒng)”。在平臺企業(yè)統(tǒng)轄的趨勢下，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域涌現(xiàn)出諸如“算法共謀”“二選一”“扼殺型并購”等具有明顯數(shù)字特征的市場失靈亂象。隨著中共中央政治局會議和中央經(jīng)濟工作會議提出“強化反壟斷和防止資本無序擴張”要求，互聯(lián)網(wǎng)平臺競爭問題成為社會關(guān)注的焦點?！案偁幨谦@致繁榮和保證繁榮最有效的手段”，而競爭的繁榮仰賴于有效市場與有為政府的雙輪驅(qū)動。

　　經(jīng)當事人申報，2021年1月4日，國家市場監(jiān)督管理總局依法對虎牙與斗魚合并案立案審查，現(xiàn)已調(diào)查終結(jié)并對當事人作出禁止經(jīng)營者集中的審查決定。該案是我國平臺經(jīng)濟領(lǐng)域禁止經(jīng)營者集中第一案，自2009年禁止可口可樂收購匯源果汁，2014年禁止馬士基、地中海航運和達飛設(shè)立網(wǎng)絡中心后的第三起禁止經(jīng)營者集中案件，也是繼2021年4月12日對阿里巴巴集團“二選一”做出行政處罰后，在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域又一重大典型的反壟斷案件。該案標志著在平臺企業(yè)經(jīng)營者集中領(lǐng)域，中央“強化反壟斷和防止資本無序擴張”釋放出清晰明確的監(jiān)管信號，即國家在鼓勵和促進平臺創(chuàng)新發(fā)展的同時，積極預防和制止可能造成排除、限制競爭效果的壟斷行為，保障平臺經(jīng)濟規(guī)范有序創(chuàng)新健康發(fā)展。該案對于平臺經(jīng)濟反壟斷具有深遠影響和示范作用。

　　一、發(fā)展與規(guī)范并重的監(jiān)管理念

　　中央財經(jīng)委員會第九次會議提出“堅持發(fā)展和規(guī)范并重，把握平臺經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律，建立健全平臺經(jīng)濟治理體系”。會議圍繞著“發(fā)展”與“規(guī)范”兩大核心為平臺經(jīng)濟治理“把脈開方”：一方面，充分肯定我國平臺經(jīng)濟的發(fā)展成果及其對我國經(jīng)濟發(fā)展、民生保障和國際競爭力等方面的重要貢獻；另一方面，隨著平臺經(jīng)濟貫通國民經(jīng)濟循環(huán)各環(huán)節(jié)，全方位跟進和加強監(jiān)管是歷史之必然。有效市場以有為政府作為前提，有為政府以有效市場作為依歸。反壟斷作為市場監(jiān)管體系中必不可少的重要環(huán)節(jié)，為政府治理平臺經(jīng)濟提供制度依循和行動指南。適時啟動反壟斷執(zhí)法，不僅可以有效預防和制止壟斷行為，規(guī)范平臺企業(yè)競爭行為和市場競爭秩序，維護消費者利益和社會公共利益，而且通過查辦案件發(fā)揮懲戒和示范作用，優(yōu)化市場營商環(huán)境，激活平臺經(jīng)濟發(fā)展?jié)撃?。以反壟斷連接“發(fā)展”與“規(guī)范”之間的紐帶，推動平臺經(jīng)濟在有為政府規(guī)范下的有效市場中創(chuàng)新發(fā)展。

　　經(jīng)營者集中反壟斷審查的目的是對可能形成或者加強潛在的市場支配力的事前預防、控制，旨在維護合理的市場結(jié)構(gòu)，防止市場力量過度集中。自2008年施行《反壟斷法》以來，共審結(jié)經(jīng)營者集中案件3770件，其中附加限制性條件50件，禁止3件。國家市場監(jiān)督管理總局對虎牙收購斗魚作出禁止經(jīng)營者集中的決定，在程序上嚴格依照《反壟斷法》的規(guī)定，歷經(jīng)申報、補充資料、立案、審查、對當事方提交的附加限制性條件承諾方案進行評估、做出決定。在實體上審查規(guī)范，在界定相關(guān)商品和地域市場之后著重進行競爭分析。本案中，經(jīng)營者集中不僅對中國游戲直播市場產(chǎn)生排除、限制競爭效果，更放大上游中國網(wǎng)絡游戲運營服務市場和下游游戲直播市場的壟斷風險，涉案企業(yè)集中后將有能力實施上下游雙向縱向封鎖，且有“動機”實施雙向縱向封鎖，引發(fā)嚴重的競爭擔憂。反壟斷并不限于制止不當行使市場支配地位，同時也要預防不當獲取市場支配地位之行為。尤其是基于平臺業(yè)已形成的生態(tài)化特點，相對于傳統(tǒng)行業(yè)，一旦形成壟斷，對相關(guān)、相鄰產(chǎn)業(yè)影響巨大，執(zhí)法機構(gòu)果斷對該項經(jīng)營者集中亮起“紅燈”，切實保障相關(guān)市場中其他經(jīng)營者和消費者利益，有助于維護平臺經(jīng)濟開放、包容、共享的競爭性環(huán)境。

　　鑒于經(jīng)營者集中控制制度系事前預防性措施，謙抑審慎的執(zhí)法觀有利于貫徹發(fā)展與規(guī)范并舉的監(jiān)管理念，既體現(xiàn)政府支持平臺企業(yè)依法依規(guī)做大做強，也表明政府強化平臺領(lǐng)域反壟斷監(jiān)管的堅定決心。

　　二、審查效率與審查效果兼顧的監(jiān)管方針

　　所有滿足經(jīng)營者集中申報標準的經(jīng)營者都必須依法申報，經(jīng)營者在審查期間承擔著市場機遇轉(zhuǎn)瞬即逝的商業(yè)風險，因此，絕大多數(shù)的申報方企盼高效快捷的審查程序，以降低審查所帶來的成本與風險。對于執(zhí)法機構(gòu)而言，“審查效率”與“審查效果”的兼顧便顯得尤為重要，其中“審查效率”要求審查機關(guān)在盡可能短的時間完成審查工作，即滿足當事人的“確定性”訴求；“審查效果”則要求審查機關(guān)準確識別并控制可能產(chǎn)生排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中。

　　伴隨著近些年互聯(lián)網(wǎng)的急遽發(fā)展，平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者集中頻發(fā)，執(zhí)法部門正面臨前所未有的考驗與挑戰(zhàn)。本案從受理到做出決定，耗時187日（2021.1.4-2021.7.10）。這一方面因應平臺經(jīng)濟領(lǐng)域動態(tài)競爭的客觀需求，降低執(zhí)法機構(gòu)對競爭態(tài)勢瞬息萬變的互聯(lián)網(wǎng)市場的干預，另一方面表明執(zhí)法機構(gòu)積極響應黨中央“強化反壟斷”的政策指向，集中資源對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域進行監(jiān)管。要平衡審查效率與審查效果，科學、有效、適當?shù)姆治龇椒ㄓ葹橹匾Ｔ诒景傅膶彶檫^程中，執(zhí)法機構(gòu)審慎執(zhí)法，短時間內(nèi)廣泛征求有關(guān)政府部門、行業(yè)協(xié)會等意見，收集信息并組織專家開展案件分析論證，對各方訴求進行了充分的研究，最終在相關(guān)市場界定和競爭效果分析上作出深刻且準確的剖析論證。該案件為平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者集中反壟斷審查在效率與效果兼顧上樹立良好典范。

　　對于平臺企業(yè)而言，經(jīng)營者集中是迅速擴大規(guī)模、增加市場力量的手段，也是重組資源的有效方式，有助于提高生產(chǎn)效率、實現(xiàn)規(guī)模效益和促進經(jīng)濟與技術(shù)進步。但由于集中導致競爭主體減少，可能誘發(fā)單方效應或協(xié)同效應以致?lián)p害市場競爭，亦即由于市場失靈從而造成非效率的可能性，此時執(zhí)法機構(gòu)出于公共利益的考量需要限制經(jīng)營自主權(quán)。如果虎牙和斗魚實施集中，原來對斗魚的共同控制將變?yōu)轵v訊取得合并后的實體單獨控制權(quán)，從營業(yè)額、活躍用戶數(shù)、主播資源等多項核心指標來看，合計份額極其可觀，可預見其排除、限制競爭效果。從行政法的視角來看，經(jīng)營者集中審查屬于行政許可，是反壟斷執(zhí)法機關(guān)的一種行政管理工具。經(jīng)營者集中審查以是否“具有或者可能具有排除、限制競爭效果”為判斷依據(jù)，執(zhí)法機構(gòu)所采取的措施以最小干預、社會成本最低、合比例性為原則，只有在附加限制性條件不足以有效減少對相關(guān)市場的不利影響時才禁止集中。特別需要指出的是，禁止的行政決定僅表示不支持通過集中的方式實現(xiàn)企業(yè)的急速擴張，提高其市場支配力，但不意味著對當事人現(xiàn)有經(jīng)營模式、經(jīng)營狀態(tài)的否定性評價。虎牙、斗魚仍然可以獨立經(jīng)營。

　　三、事前監(jiān)管與事后監(jiān)管并行的監(jiān)管方式

　　平臺經(jīng)濟集用戶、數(shù)據(jù)、算法于一體的反饋閉環(huán)結(jié)構(gòu)，以及強大的網(wǎng)絡效應和鎖定效應，決定了平臺企業(yè)“贏者通吃”的高市場集中度。從全球視角來看，對大型平臺現(xiàn)行的反壟斷實施機制以事后監(jiān)管為主，比如因谷歌公司濫用市場支配地位，歐盟對其進行三次、合計超過82億歐元的處罰；美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會、司法部、數(shù)十個州對臉書、谷歌發(fā)動多起反壟斷訴訟。但平臺經(jīng)濟的動態(tài)性與監(jiān)管機制的滯后性之間的時間差，可能導致事后監(jiān)管無法及時有效回應維護自由公平競爭和促進技術(shù)創(chuàng)新的時代要求。從今天回望2012年臉書收購初創(chuàng)平臺Instagram、2014年收購移動即時通訊應用WhatsApp，這種“扼殺性收購”阻斷了市場上的有效競爭，從而抑制創(chuàng)新、最終損害消費者福利。近來，歐美先后出臺了針對大型平臺的反壟斷監(jiān)管措施，其中包括“無門檻收購申報”的措施，即改變既有的全球普遍適用的申報門檻制度，對適格平臺的收購行為進行強監(jiān)管。經(jīng)營者集中控制制度作為反壟斷法項下的事前監(jiān)管措施，其特有的預防性功能的價值便在平臺經(jīng)濟治理中凸顯出來，它能夠通過事前監(jiān)管的方式防止平臺企業(yè)采取并購或策略性行為實現(xiàn)對相關(guān)市場的結(jié)構(gòu)性壟斷，壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位制度則是通過事后監(jiān)管的方式禁止平臺企業(yè)達成或?qū)嵤艛嘈袨?#xff0c;三大支柱形成制度合力構(gòu)建起平臺經(jīng)濟事前事后全鏈條監(jiān)管。

　　2020年12月至今，國家市場監(jiān)督管理總局已發(fā)布44起互聯(lián)網(wǎng)平臺未依法申報經(jīng)營者集中的行政處罰決定書，通過對違法行為的處罰倒逼平臺企業(yè)依法進行事前的經(jīng)營者集中申報。此次禁止虎牙與斗魚合并一案則是以事前禁令的方式直接維護可競爭性市場結(jié)構(gòu)，激勵平臺企業(yè)依靠技術(shù)創(chuàng)新、提升消費者福利等公平競爭方式獲取高市場份額。該案所展現(xiàn)的競爭效果分析思路也有助于平臺企業(yè)預防、識別和評估其經(jīng)營行為。本次執(zhí)法標志著我國將加大平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者集中事前審查力度，豐富平臺經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷監(jiān)管方式，為反壟斷三大支柱在我國平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的全面鋪開打下良好開端。

　　平臺經(jīng)濟作為“四新”經(jīng)濟的重要載體和戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)，正成為拉動產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型和經(jīng)濟高質(zhì)量增長的新動力引擎，在其高速騰飛發(fā)展的背后離不開有為政府的保駕護航。反壟斷法素有“經(jīng)濟憲法”之美譽，是市場自治與政府治理之間的最佳連接點和橋梁，承載著政府治理平臺經(jīng)濟的目標追求與制度安排。歷經(jīng)包容審慎的監(jiān)管過渡期后，反壟斷這柄懸于互聯(lián)網(wǎng)平臺頭頂?shù)摹斑_摩克利斯之劍”在我國乃至全球司法轄區(qū)逐漸降落，強化反壟斷已經(jīng)成為全球范圍內(nèi)的發(fā)展趨向，推動平臺經(jīng)濟從無序亂序的“野蠻生長”態(tài)勢邁入法治規(guī)范下的“有序發(fā)展”階段。

　　（張晨穎，清華大學法學院競爭法研究中心主任，國務院反壟斷委員會專家咨詢組成員。）