礦產(chǎn)資源法修改取得理論突破——對采礦權用益物權說的反思

　　由于相關理論認識上的不統(tǒng)一，尤其是對礦業(yè)權屬性爭議較大，礦產(chǎn)資源法修改自2003年啟動以來進展艱難。中國自然資源經(jīng)濟研究院作為自然資源部重要業(yè)務支撐單位，本人有幸將所寫文章《對采礦權用益物權說的反思》及《礦產(chǎn)資源開發(fā)中添附制度的適用及相關問題研究》送達司法部作為修法參考。司法部近期的《礦產(chǎn)資源法（修訂草案征求意見稿）》中采納了文中的重要觀點，即礦業(yè)權更多的是行政許可的性質(zhì)。修改稿明確：礦業(yè)權人違反相關規(guī)定時其礦業(yè)權將被礦政管理機關收回。這一規(guī)定充分體現(xiàn)了礦業(yè)權之行政許可的性質(zhì)。實際上，森林、草原、土地等自然資源利用都有由于權利人違反相關規(guī)定其權利被收回的規(guī)定。

　　對采礦權用益物權說的反思

　　在上世紀90年代采礦權拍賣初期，為了回應拍賣采礦權就是出賣礦產(chǎn)資源的質(zhì)疑，產(chǎn)生了采礦權用益物權說。該說認為，采礦權是用益物權，國家對礦產(chǎn)資源有所有權，采礦權人有的只是使用權，其僅對礦產(chǎn)品有所有權，而不對礦產(chǎn)資源有所有權，不是出賣礦產(chǎn)資源。

　　2007年頒布的《物權法》第一百二十三條規(guī)定：“依法取得的探礦權、采礦權、取水權和使用水域、灘涂從事養(yǎng)殖、捕撈的權利受法律保護”。這樣采礦權用益物權說從學說認識上升到法律規(guī)定。從字面理解，采礦權就是開采或取走礦產(chǎn)資源的權利，并沒有那么復雜。那么，用益物權又是什么呢？采礦權是不是用益物權呢？

　　一、采礦權不是用益物權

　　所有權人對自己的動產(chǎn)和不動產(chǎn)，依照法律規(guī)定享有占有、使用、收益和處分的權利。占有、使用、收益和處分四項權能一起構成所有權的內(nèi)容。但在實際生活中，該四項權能都能夠經(jīng)常地與所有權發(fā)生分離，在所有人不喪失物之所有權情況下使得非所有人享有物之利益，產(chǎn)生他物權。

　　其中“使用”是指依照物的性能和用途，并不毀損其物或變更其性質(zhì)而加以利用，如使用機器進行生產(chǎn)、使用電視機收看節(jié)目、居住房屋、乘坐汽車等。消耗物不具有使用權能。“處分”是決定財產(chǎn)事實上和法律上命運的權能，即對所有物依法進行處置的行為。分事實上的處分與法律上的處分。事實上的處分是在生產(chǎn)或生活中使物的物質(zhì)形態(tài)發(fā)生變更或消滅，如糧食被吃掉，原材料經(jīng)過生產(chǎn)成為產(chǎn)品，房屋被拆除等。法律上的處分是指依照所有人的意志，通過某種民事行為對財產(chǎn)進行處理，如將物轉(zhuǎn)讓給他人、在物上設定權利、將物拋棄等。

　　通常所說的“礦產(chǎn)資源有償使用”中的“使用”與“商品使用價值”中的“使用”意義等同，不是所有權的使用權能。如鍋和糧食都有使用價值，但從所有權權能角度說前者作為工具有使用權能，后者則只能作為消耗物被吃掉，不具有使用權能?！奥皴佋祜垺辈桓淖冨伒男再|(zhì)，屬于對其使用，“砸鍋煉鐵”則是對鍋事實上的處分。

　　用益物權簡單的說就是物的使用權能與所有權的分離。用益物權客體的存在形態(tài)或使用形態(tài)不能發(fā)生變化，也就是說其客體必須為非消耗物。在法制史上，用益物權的范圍一般較為廣泛，法國、瑞士法上的用益物權至今仍然可以在動產(chǎn)和不動產(chǎn)上設立，但德國、日本及中國臺灣地區(qū)的用益物權主要以不動產(chǎn)為標的物而不適用于動產(chǎn)，一些國家法律甚至直接規(guī)定，只能在土地上設定用益物權。

　　礦產(chǎn)資源作為消耗物不具有使用權能，也就無所謂使用權能與所有權的分離，更無所謂用益物權。事實上，很多原材料只能通過若干道深加工后才能形成具有使用權能的物?？梢哉J為礦產(chǎn)資源是最初始的原材料，也就是通常所說的“物質(zhì)基礎”，是典型的“消耗物”。相比之下，土地則是最典型的非消耗物。

　　開采礦產(chǎn)資源取得礦產(chǎn)品是對礦產(chǎn)資源事實上的“處分”，不是“使用”，采礦權的行使將致礦產(chǎn)資源及其所有權滅失，而不是使用權與所有權的分離。采礦權是用益物權的說法是對用益物權概念庸俗化的理解，即凡是有用的或有使用價值的就是用益物權，完全背離了用益物權的本質(zhì)特征。更為重要的是，其完全忽略了礦產(chǎn)資源“物質(zhì)基礎”的性質(zhì)、“可耗竭性”“不可再生”最基本的特點，勢必會對礦產(chǎn)資源開發(fā)管理及秩序造成混亂。馬克思總結得好：“法律應該是事物的本質(zhì)的普遍和真正表達者。因此，事物的法的本質(zhì)不應該去遷就法律？，？恰恰相反，法律則應該去適應事物的法的本質(zhì)”。

　　既然采礦權不是用益物權，出讓采礦權出讓的不是礦產(chǎn)資源使用權（能），不是什么使用權（能）與所有權的分離，那么出讓采礦權的說法就失去了基礎，就有了問題。那么，出讓采礦權到底出讓的是什么？出讓采礦權如同出讓一件衣服的取走權一樣，所不同的是衣服可即時取走并擁有其所有權，而“取走”礦產(chǎn)資源則要經(jīng)歷相對長的一段時間，但兩者的性質(zhì)是完全相同的。也就是說出讓采礦權就是出讓礦產(chǎn)資源。采礦權用益物權說本身不能成立，其對拍賣采礦權就是賣礦的解釋自然也是失敗的。至于出讓礦產(chǎn)資源是否合法這里暫不討論。

　　探礦權、采礦權、礦產(chǎn)資源國家所有權等概念都涉及礦產(chǎn)資源開發(fā)的基礎理論，對其正確理解顯得極為重要。正所謂失之毫厘、謬其千里，不能成立的采礦權用益物權說在礦產(chǎn)資源開發(fā)管理中得到充分體現(xiàn)，使得礦產(chǎn)資源開發(fā)過程中各種關系掣肘，對礦產(chǎn)資源開發(fā)管理帶來了諸多影響。

　　二、行政許可（審批）的尷尬

　　《行政許可法》第十二條規(guī)定了設定行政許可的事項，其中包括有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業(yè)的市場準入等需要賦予特定權利的事項。礦產(chǎn)資源屬于國家所有，國家允許市場主體開采礦產(chǎn)資源取得礦產(chǎn)品首先是行政許可的范疇，具體表現(xiàn)在國家對市場主體開采礦產(chǎn)資源進行行政審批。

　　國家通過設立行政許可（審批）允許市場主體開采礦產(chǎn)資源，申請人通過協(xié)議、招拍掛等方式取得采礦權或國家通過各種方式出讓采礦權從邏輯上說是一個或多個市場主體申請開采礦產(chǎn)資源時行政許可的實現(xiàn)方式，解決是否許可及許可與誰的問題。正確的邏輯是申請人取得開采礦產(chǎn)資源行政許可便當然地“擁有”了采礦權，也就是取得了《采礦許可證》便有了采礦權，即采礦權是行政許可的產(chǎn)物。

　　采礦權用益物權說主張所謂礦產(chǎn)資源使用權與所有權分離，采礦權是礦產(chǎn)資源使用權與所有權分離的產(chǎn)物，因此象出讓作為用益物權的土地使用權作要出讓采礦權。表現(xiàn)在《礦產(chǎn)資源法》上就是探礦權、采礦權有償取得，表現(xiàn)在實際操作中就是像土地使用權一樣搞采礦權出讓，取得采礦權價款（現(xiàn)叫做出讓收益）。采礦權用益物權說強調(diào)用益物權的私權性質(zhì)，使得采礦權有償出讓、流轉(zhuǎn)、抵押等搞的是熱鬧非凡，不亦樂乎，體現(xiàn)礦產(chǎn)資源國家所有的開采礦產(chǎn)資源行政許可（審批）“龍頭”被拋至九霄云外，地位尷尬至極，同時礦產(chǎn)資源開發(fā)管理成為了“無頭蒼蠅”。

　　三、《采礦許可證》的尷尬

　　礦業(yè)企業(yè)開采礦產(chǎn)資源需取得行政許可，即擁有《采礦許可證》。按道理，取得國家許可就可以開采礦產(chǎn)資源了，就自然擁有了采礦權。從所謂用益物權角度說，采礦權與所有權要分離，因此而出讓采礦權。這樣，出讓采礦權就是行使物權，獨立于行政許可程序之外，不再作為一個實現(xiàn)行政許可的環(huán)節(jié)。用益物權又具有私權性質(zhì)，使得這種獨立性更順理成章、天經(jīng)地義。更為重要的是，通過招拍掛等方式出讓采礦權不僅確定了采礦權的歸屬，還實現(xiàn)了出讓收益。

　　采礦權的行使將導致礦產(chǎn)資源及其所有權的滅失，再加上國家對出讓收益的確認，使得采礦權出讓之礦產(chǎn)資源買賣關系更加明了，俗稱“買礦”。不難看出，根據(jù)采礦權出讓程序頒發(fā)的《采礦權證》的“內(nèi)容”要比《采礦許可證》豐富得多。

　　《礦產(chǎn)資源開采登記管理辦法》（國務院241號令）第18條、第21條、第22條均規(guī)定了關于吊銷《采礦許可證》的處罰。在采礦權糾紛訴訟案件中，采礦權人對剩余尚未開采礦產(chǎn)資源及其相對應價款的主張無一例外地得到法院的支持，包括最高人民法院。也就是說《采礦許可證》無法與《采礦權證》對抗，即要么繼續(xù)開采，要么退相應價款?！恫傻V許可證》不是那么容易被吊銷的。

　　代表礦產(chǎn)資源國家所有權的《采礦許可證》為什么處于如此尷尬的地位？問題還出在出讓采礦權上。道理很簡單，采礦權出讓既然使采礦權人有了將礦產(chǎn)資源取走的權利，國家也確認了出讓收益，試想礦產(chǎn)資源尚未取完如何能吊銷《采礦許可證》呢？也就是說采礦權已經(jīng)被出讓了當然不能再吊銷《采礦許可證》了。再說直接一點，此時的礦產(chǎn)資源所有權已屬采礦權人，《采礦許可證》當然不能與《采礦權證》對抗，淋漓盡致地體現(xiàn)了“出讓采礦權就是出讓礦產(chǎn)資源”這一事實。出讓采礦權不是相對人僅僅有采礦權那么簡單。采礦權出讓導致礦產(chǎn)資源買賣縱然不是采礦權用益物權說的故意，但也是其所謂采礦權出讓的直接結果，給礦產(chǎn)資源開發(fā)管理造成巨大障礙。

　　作為“典型”消耗物的礦產(chǎn)資源沒有使用權能，沒有使用權與所有權分離一說，出讓取走礦產(chǎn)資源的權利就是出讓礦產(chǎn)資源。出讓采礦權就像出借頭顱一樣荒謬，是一個偽命題，純屬玩弄概念，造成《采礦許可證》如此尷尬的局面完全是搬起石頭砸自己的腳。像頭顱不是出借的一樣，采礦權不是出讓的，是相對人取得開采礦產(chǎn)資源行政許可的當然結果。這是最基本的邏輯關系。

　　四、采礦權糾紛同案不同管的尷尬

　　可以說，采礦權用益物權說在礦產(chǎn)資源法及礦產(chǎn)資源管理領域得到了充分“應用”和“發(fā)揮”。2007年實施的《物權法》第123條規(guī)定：依法取得的探礦權、采礦權、取水權和使用水域、灘涂從事養(yǎng)殖、捕撈的權利受法律保護。一言規(guī)定使得采礦權用益物權說的影響延伸到了司法審判領域。

　　依據(jù)《物權法》的這一規(guī)定，出現(xiàn)了有關采礦權行政訴訟案件同案不同管的問題，有的法院按行政訴訟立案而有的法院按民事訴訟立案，基本上各占一半，不相上下，好不熱鬧?！巴覆煌小本鸵呀?jīng)是我國司法審判領域亟待解決的重要問題。相比同案不同判，同案不同管顯得更為嚴重，嚴重損害了審判結果的嚴肅性、權威性。之所以出現(xiàn)同案不同管的問題，仍然與“采礦權出讓”或采礦權用益物權說有關。

　　采礦權行政糾紛是行政訴訟立案還是民事訴訟立案取決于對“出讓采礦權”的定性，或?qū)Α安傻V權取得”的定性。如果將協(xié)議、招拍掛等出讓采礦權只看作是解決是否給予行政許可以及給予誰行政許可問題的話，出讓采礦權就是行政許可的實現(xiàn)方式，行政相對人因取得開采礦產(chǎn)資源許可而自然“擁有”采礦權。也就是說采礦權是行政許可的結果。這種情況下，行政許可在采礦權運行過程中起關鍵“龍頭”作用，采礦權管理屬于行政職能的實現(xiàn)，采礦權糾紛屬行政訴訟管轄。如果將出讓采礦權看作是使用權與所有權的分離，強調(diào)其物權行為的性質(zhì)，那么出讓采礦權就是采礦權運行的啟動程序。也就是采礦權因出讓而取得，不再作為行政許可的實現(xiàn)環(huán)節(jié)，這時候采礦權糾紛就屬于民事訴訟管轄。

　　土地使用權與采礦權不同，土地使用權到期而土地還在，是“真”用益物權，全國范圍內(nèi)土地使用權行政糾紛無一例外地屬于民事訴訟管轄。實際上，土地使用權也有行政許可的因素存在，土地使用權行政糾紛歸屬于民事訴訟管轄原因在于它真正的用益物權性質(zhì)，土地使用權能夠與所有權分離，能夠出讓。如前分析，采礦權一旦行使，礦產(chǎn)資源將不復存在，因此采礦權是“假”用益物權。受采礦權用益物權說的誤導以及民事案件訴訟收費高等多方面影響，形成采礦權行政糾紛案件民事與行政訴訟管轄并存的混亂局面，但最直接的原因還在于含糊其辭地將采礦權受法律保護列入到《物權法》第123條，為民事訴訟管轄提供了所謂的法律依據(jù)。2019年11月12日最高人民法院審判委員會第1781次會議通過《關于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》，其中第二條載明：公民、法人或者其他組織就礦業(yè)權等國有自然資源使用權出讓協(xié)議提起行政訴訟的，人民法院應當依法受理。至此，采礦權出讓爭議同案不同管的尷尬才有所緩解，同時也向正確的方向有所靠近。

　　可以說，采礦權用益物權說反映在《礦產(chǎn)資源法》《物權法》以及其他一系列的規(guī)范性文件中，其對礦產(chǎn)資源開發(fā)管理的影響從行政許可到行政執(zhí)法一直到司法審判，是全鏈條性的、全方位的。另外還形成了一些普遍的錯誤認識，在此僅舉一例——國家所有礦產(chǎn)資源財產(chǎn)權的尷尬。

　　五、采礦權不是財產(chǎn)權——國家所有礦產(chǎn)資源財產(chǎn)權的尷尬

　　從采礦權用益物權說認識上講，采礦權是用益物權因而是財產(chǎn)權。因此采礦權出讓、流轉(zhuǎn)、抵押搞得如火如荼，神氣活現(xiàn)。通過前述分析，采礦權不是用益物權，所以也不因為其是用益物權而是財產(chǎn)權。采礦權人要的是礦產(chǎn)品，采礦（權）只是手段或途徑。換句話說采礦權不值錢，值錢的是礦產(chǎn)資源。說采礦權為財產(chǎn)權是名符其實的“狐假虎威”，其中的“虎”就是礦產(chǎn)資源（所有權）。相對于采礦權的“神氣”，國家所有礦產(chǎn)資源財產(chǎn)權實在是有些“尷尬”。

　　既然采礦權不能因為其是用益物權而是財產(chǎn)權，那么出讓采礦權過程中相對人繳的價款屬于什么？采礦權不是用益物權，把它當成像土地使用權一樣來出讓就是有問題的，也就是前文說過采礦權不是出讓的，“采礦權價款”的叫法也是不成立的，應該是“礦產(chǎn)資源（準）所有權價款”。如前文提到的對抗吊銷《采礦許可證》的不是采礦權而是相對人對礦產(chǎn)資源的（準）所有權。如果說上面因采礦權不是用益物權而誤用采礦權概念的話，出讓采礦權還有借用采礦權概念的客觀效果。采礦權如同一件衣服的“取走權”，價值幾何在于衣服值多少錢一樣，衣服才是財產(chǎn)（權）。我們沒聽說過衣服的“取走權”是因為賣衣服就說賣衣服，不說出讓衣服的“取走權”。出讓采礦權就是出讓礦產(chǎn)資源，但出讓礦產(chǎn)資源必須說成是出讓采礦權或其他什么，因為出讓礦產(chǎn)資源是違反《憲法》《礦產(chǎn)資源法》等法律規(guī)定的，從這個意義上說采礦權概念是被借來這里使用的。叫采礦權價款，實際還是“礦產(chǎn)資源（準）所有權價款”。雖然這個“借”不是故意為之，但恰恰起到了“借”的效果。

　　另外，從財產(chǎn)權的概念來說，財產(chǎn)權是直接體現(xiàn)經(jīng)濟利益的民事權利。采礦權是開采礦產(chǎn)資源取得礦產(chǎn)品的權利，采礦權人實現(xiàn)其經(jīng)濟利益光有采礦權還不行，還必須進行開采及出售礦產(chǎn)品的活動，即采礦權是一項經(jīng)營活動，取得《采礦許可證》即取得采礦權，取得經(jīng)營開發(fā)礦產(chǎn)資源的資格，同其他有關企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動要取得相應資格一樣。這才是采礦權的實質(zhì)，是行政許可的產(chǎn)物。采礦權不像擁有一輛汽車那樣“直接”體現(xiàn)經(jīng)濟利益。不能認為能帶來經(jīng)濟利益的資格、權利、活動、行為等都是財產(chǎn)權，能帶來不行使也沒有經(jīng)濟利益，甚至即使行使了也可能會帶來虧損，關鍵在于不具有直接性。因此，單從財產(chǎn)權的概念來說，采礦權就不是財產(chǎn)權，距離財產(chǎn)權還差得遠。

　　六、礦產(chǎn)資源開發(fā)的理性回歸

　　與土地使用權不同，采礦權一旦行使，礦產(chǎn)資源將不復存在，一方面說明采礦權非用益物權，另一方面也更突顯了礦產(chǎn)資源開發(fā)的不可逆性、行政許可的重要性。強調(diào)采礦權所謂用益物權屬性、私權性質(zhì)，不僅僅是理論認識上的錯誤，更會弱化國家對礦產(chǎn)資源開發(fā)的主導作用，對于維持健康良好的礦業(yè)開發(fā)秩序百害而無一利。自采礦權用益物權說盛行以來，大搞所謂采礦權出讓，強調(diào)所謂使用權與所有權分離，完全忽略了其作為中間環(huán)節(jié)是實現(xiàn)行政許可的方式，實為喧賓奪主、本末倒置，地質(zhì)資料弄虛作假、采礦權流轉(zhuǎn)炒作、《采礦權證》與《采礦許可證》對抗、采礦權糾紛行政民事訴訟管轄并存等等，對于存在的這些問題采礦權用益物權可以說“居功至偉”。

　　礦產(chǎn)資源作為社會經(jīng)濟發(fā)展的物質(zhì)基礎，小到一顆螺絲釘，大到飛機、輪船隨處可見“礦產(chǎn)資源”的蹤跡。礦產(chǎn)資源必須能夠轉(zhuǎn)讓，否則“物質(zhì)基礎”的作用將無從談起，不必要對礦產(chǎn)資源轉(zhuǎn)讓“談虎色變”。礦產(chǎn)資源如何轉(zhuǎn)讓才是需要研究的，如國家開發(fā)出售礦產(chǎn)品、允許市場主體開采礦產(chǎn)資源出售礦產(chǎn)品、拍賣一些小礦等都是礦產(chǎn)資源轉(zhuǎn)讓的實現(xiàn)形式。用所謂采礦權用益物權說出讓采礦權來否認礦產(chǎn)資源轉(zhuǎn)讓既不正確也沒必要。

　　從哲學上講，礦產(chǎn)資源轉(zhuǎn)讓與如何實現(xiàn)礦產(chǎn)資源轉(zhuǎn)讓是內(nèi)容與形式的關系。同一內(nèi)容，由于條件不同，可以有多種形式，同一形式也可以表現(xiàn)不同的內(nèi)容。內(nèi)容與形式之間的區(qū)別是相對的，而不是絕對的，是辯證統(tǒng)一的關系：沒有內(nèi)容，形式就無法存在；沒有形式，內(nèi)容也無從表現(xiàn)。兩者是相互依賴、相互制約，各以對方為存在條件的。內(nèi)容與形式的關系也不是并列的、沒有主從之分的，在兩者之間，內(nèi)容起著主導的、決定的作用。內(nèi)容決定形式，形式為內(nèi)容服務，這是內(nèi)容和形式的一般關系。

　　在《礦產(chǎn)資源法》修訂進入關鍵時刻之際，應認真反思采礦權用益物權說所帶來的一系列的影響，反思1996年《礦產(chǎn)資源法》修改以來礦業(yè)發(fā)展所遇到的各種問題，探尋礦產(chǎn)資源開發(fā)的經(jīng)濟規(guī)律，使礦業(yè)開發(fā)回歸到正確的軌道上來。（京師律師于博士）