名人授權數字人直播帶貨要承擔注意義務

“知名人物授權數字人直播帶貨”是指，在社會上擁有一定知名度和影響力的人物如知名文藝工作者、知名體育工作者、專家學者、“網紅”等明星藝人，直接授權廣告主或直播方使用其肖像、姓名、聲音等人格內容制作足以“以假亂真”的虛擬數字人用于直播帶貨。名人作為授權人，使用數字人進行直播的運營者稱為直播方。

　　直播方通過數字人直播的方式推銷商品或服務，很可能屬于廣告。此時，知名人物授權進行數字人直播，會被理解為允諾商家使用其個人的名義或形象對商品、服務作推薦、證明，這時，名人可能成為廣告代言人。并且，現實中，因為數字人直播場景的特殊性，他們往往很難事前對廣告內容進行審查。

　　《廣告法》第56條第3款規定，廣告代言人負有注意義務，名人數字人直播中會產生過錯及其責任承擔問題。我們需要圍繞“授權數字人直播帶貨”模式中廣告代言人的過錯責任制度，依據信賴原理，就名人在對廣告主和直播方不同授權情形下的注意義務進行明晰。

　　名人授權數字人直播帶貨要負有義務

　　為理解名人在授權數字人直播中的廣告代言責任，我們需要理解名人的注意義務。名人的注意義務主要來源于消費者對名人廣告代言行為所產生的信賴。因為數字人直播具有“以假亂真”的特點，消費者通常難以辨別真假，很容易相信該數字人便是真人（名人/授權人），使消費者產生信賴。于是消費者對代言人的認同便通過代言人的薦證行為而轉移成對產品的認可，進而基于對名人的信賴而選擇數字人主播所薦證的商品或服務。

　　消費者基于對廣告代言人薦證行為的信賴而購買，廣告代言人（授權人）作為信賴的源頭應負有保護消費者合理信賴利益的注意義務，當廣告代言人未盡注意義務而導致消費者的信賴利益受到損害時，此時廣告代言人的行為便辜負了消費者的合理信賴，從而使代言行為與消費行為產生事實上的因果關系。進而，當代言人構成虛假薦證，造成消費者損害時，則代言人理應對消費者信賴利益的損害承擔責任。

　　為避免承擔過重的廣告代言責任，授權人應關注那些可以對影響消費者信賴利益的因素進行梳理，換言之，授權人可以通過履行自身注意義務來為自身提供可歸責性或因果關系的抗辯以減輕甚至免除代言責任。

　　在名人授權數字人直播的商業模式中，隨著名人對廣告主或直播方的授權不同，應盡的注意義務高低也有所不同。需要從名人授權的角度，依據名人對廣告主、直播方的不同授權，分析其在不同授權情形下所負擔的注意義務。結合實際，名人授權主要可以分為“特別授權”、“一般授權”與“無授權”三種情形。

　　特別授權情形下名人有高度注意義務

　　“特別授權”是指，名人在與廣告主或直播方簽訂的代言合同中，明確授予對方可使用其形象制作數字人并用于直播帶貨的權利。此時名人對直播方將其形象用于直播帶貨是知情的，亦知道數字人的薦證行為會影響直播受眾的消費決策，對于虛假廣告背后的致害風險也應當有一定的預知性并負有相應的注意義務。因此，“特別授權”情形下的名人應當負有更高的注意義務。名人可以從以下方面入手，履行其在“特別授權”情形下所負有的更高的注意義務。

　　以授權合同約束直播方或廣告主的行為

　　對于注意義務的履行來說，事前約定是一種非常關鍵的履行手段，名人通過事前約定數字人披露和建立負面清單的方式可以有效降低數字人在直播帶貨過程中可能牽涉的虛假廣告風險。

　　其一，名人可以約定披露系數字人而非真人在直播。名人在與廣告主或直播方簽訂廣告代言合同時，可以明確約定當對方當事人利用其形象制作數字人并投入直播時，應當在直播間的顯著位置清楚標識聲明此為數字人直播，做好數字人主播的披露工作。此舉可以合理降低消費者可能對該“名人形象”數字人產生的信賴以及對其帶貨的商品或服務質量的期待，在一定程度上切斷名人的數字人直播與消費者的消費行為之間的因果關系。

　　在直播方明確披露進行直播的實為數字人主播后，如果消費者仍然在該直播間進行了消費，我們也可以合理認為消費者的消費行為與名人的明星效應并無太大關聯，消費者僅僅只是出于對商品或服務本身的期待而進行消費。此時如果發生虛假廣告糾紛，名人可以減輕甚至是免除其廣告代言人責任。

　　其二，名人可以建立負面清單等內容。名人在合同簽訂時，可以建立為其量身定制的直播帶貨的負面清單，在負面清單上列明其數字人形象不得被用于法律法規禁止代言的、政策不允許或較為敏感的或是虛假廣告風險較大的商品或服務，如容易爆雷的P2P產品等；還可以列明名人基于個人偏好或擔憂而不希望其數字人形象被用于帶貨的某些商品或服務，最大限度降低名人介入虛假廣告的可能性。

　　在名人與直播方已經事先建立負面清單的情況下，如果直播方違約利用“名人形象”數字人為負面清單中的商品或服務進行直播帶貨，且因此發生虛假廣告糾紛，名人可以相應減輕或是免除可能存在的廣告代言人責任。

　　事前審查資質義務

　　事前預防是名人在“特別授權”情形下履行其注意義務的重要環節，除了事先約定外，名人還可以通過在合同簽訂之時對廣告主、直播方的資質盡到妥善合理的審查義務以履行其在該情形下較高的注意義務。重點審查內容包括但不限于：廣告主、直播方的營業執照及其上面登記的經營范圍、經營范圍下的商品或服務的相關手續和證件是否齊全、廣告主與直播方牽涉的法律訴訟案件以及可能涉及的經營風險等。

　　事后通知、舉報及制止義務

　　事先預防工作非常重要，但這并不意味著名人光憑事先預防便能完全規避牽涉進入虛假廣告糾紛的風險，因為在合同履行時還存在廣告主與直播方違約的可能，所以在合同履行的過程中或是合同履行完畢之后，名人仍然要采取一定的措施以降低消費者可能對其數字人形象產生的信賴，盡到自己的注意義務，此時名人的注意義務履行手段的重心可以轉移到事后的通知、舉報及制止義務上。

　　事后的通知義務一般在廣告主或直播方對事先約定披露義務事項違約的基礎上產生。當名人與廣告主、直播方約定數字人披露義務而直播方未披露時，對于不知情的消費者來說名人與以其形象制作的數字人并無本質區別。因此，在此種違約情況下，名人在注意到直播方披露工作的缺失時應當及時通知直播方盡快履行數字人披露義務，以供消費者區分，并且發布相關通知，向社會公眾說明直播方直播間中的僅為數字人主播而非本人，及時將自己與數字人主播帶貨的商品或服務做切割。此外，在該種情形下，名人還可向相關監管部門舉報直播方未按法規履行披露義務的事實，以借助監管部門督促其披露義務的履行。

　　事后的制止義務表現為，當發現虛假廣告的存在后，名人應當及時制止直播方繼續將其數字人形象應用于虛假廣告宣傳，如果直播方未能停止此種違約行徑，必要時名人還可通過關停直播間等措施，以及時降低直播方擅自使用其數字人形象作虛假廣告造成的消極影響。

　　一般授權情形下名人有制止義務

　　一般授權是指，名人只是與廣告主、直播方簽訂一般的代言合同，允許廣告主、直播方使用其形象、聲音等人格權例如用于產品的包裝上。合同中并未約定授權直播方使用名人的形象制作數字人并用于直播帶貨，即名人對直播方將其個人形象用于數字人直播帶貨的行為并不知情。與明確授權的情形相比，在一般授權下，由于名人事先并不知道直播方會超越合同授權范圍，將其形象用于制作數字人并用于直播帶貨，因此，相較于特別授權而言，在一般授權下名人所負擔的注意義務更低，此時名人主要履行的是制止義務。

　　“制止義務”包括但不限于以下幾種情形：一是當名人發現其個人形象被直播方擅自用于制作數字人進行直播帶貨時，名人需及時通知直播方停止使用其形象進行直播帶貨的侵權行為；并同時通知直播平臺對直播方使用其形象進行直播帶貨的直播間采取制止措施如關閉直播間。二是及時向社會公眾發表聲明，及時闡清其并沒有授權該直播方使用其形象用于數字人直播帶貨，及時“制止”消費者的消費行為。如果消費者明知該數字人直播并未取得授權而堅持購買的，消費者此時對名人并沒有形成合理的信賴，其不享有信賴利益，此時則不能認為消費者的消費行為及后續的損害與名人的廣告代言行為存在因果關系，故其不能主張名人承擔廣告代言責任。

　　無授權情形下名人不承擔注意義務

　　在名人無授權的情況下，如果直播方擅自使用名人形象制作數字人并進行直播，此時名人不構成廣告代言行為。根據市場監管總局等七部門聯合印發的《關于進一步規范明星廣告代言活動的指導意見》第5條第1款的規定，企業冒用明星名義或者盜用明星形象進行廣告宣傳的，不屬于廣告代言行為。可見，在無授權的情形下，不能認定該名人屬于直播方的廣告代言人，名人不需承擔任何的廣告代言人責任。相反，根據《廣告法》第68條第4款的規定，名人還能夠向擅自利用其形象的直播方追究侵權責任。故而在無授權的情況下，名人不需承擔任何的注意義務。

　　（作者單位：廣東財經大學，中南財經政法大學，北京市中倫（廣州）律師事務所? □鄧洪亮 陶園 張泓麟 姚志偉 周拯）