以法之手防止“算法”變“算計”

數(shù)據(jù)安全已成為事關(guān)國家安全與經(jīng)濟社會發(fā)展的重大問題。6月10日，十三屆全國人大常委會第二十九次會議表決通過了數(shù)據(jù)安全法。作為數(shù)據(jù)領(lǐng)域的基礎(chǔ)性法律，該法在規(guī)范數(shù)據(jù)活動的同時，堅持安全與發(fā)展并重，對支持促進數(shù)據(jù)安全與發(fā)展的措施、推進政務(wù)數(shù)據(jù)開放利用等作出相應(yīng)規(guī)定，充分發(fā)揮數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)資源作用和創(chuàng)新引擎作用，促進以數(shù)據(jù)為關(guān)鍵要素的數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展。

　　隨著信息技術(shù)的進步，大數(shù)據(jù)已經(jīng)無處不在。一方面，大數(shù)據(jù)可以帶來便利，提升經(jīng)濟社會發(fā)展的速度與品質(zhì)，另一方面也帶來了數(shù)據(jù)濫采濫用、數(shù)據(jù)泄露、個人信息泄露等問題。因此，如何既激勵推動大數(shù)據(jù)創(chuàng)新發(fā)展，又對其加以規(guī)制促進規(guī)范發(fā)展，一直是立法的重點問題。對此，一些業(yè)內(nèi)人士建議，一方面要完善立法構(gòu)建法治框架，明確法律紅線；另一方面要扎緊籬笆，強化各方監(jiān)管，實現(xiàn)“數(shù)據(jù)向善”。

大數(shù)據(jù)不但能“殺熟”還能“殺生”

　　很多人或許不曾注意，大數(shù)據(jù)除了能“殺熟”，還會“殺生”。伴隨大數(shù)據(jù)應(yīng)用領(lǐng)域的拓展，以往在健身、美容領(lǐng)域廣受詬病的預(yù)付款消費模式開始在大數(shù)據(jù)的加持下披上新的“外衣”，消費者開始面對升級版的消費陷阱。

　　北京的白女士（化名）去年畢業(yè)后進入一家律所。因工作需要，她一直想找外教提升一下自己的口語水平。在網(wǎng)絡(luò)上瀏覽了一些廣告后，她相中了某知名教育培訓公司的一款號稱專門針對職場白領(lǐng)的外教“一對一”英語口語在線課。該課程原價47880元，總課時420節(jié)（每次25分鐘），平均每節(jié)114元?？头藛T在電話中告訴白女士，一次性購買課包可以打?qū)φ?#xff0c;最后的價格只需要23940元，平均算下來，每節(jié)課僅57元，且可以分期支付。

　　面對如此優(yōu)惠的價格，白女士不禁動了心。出于職業(yè)習慣，白女士仔細看了看電子格式合同的條款，看完覺得有點兒不對勁兒。她發(fā)現(xiàn)培訓機構(gòu)在電子格式合同中設(shè)置了兩個重要條款：一是下單后超過30天不能退費，二是課程超過820天未學完的就失效。

　　“兩萬多元的學費不低，而且課程還要在一定期限內(nèi)用完，820天內(nèi)完成420次課。我工作比較忙，經(jīng)常加班出差，還真不一定能在有效期內(nèi)把課上完。”思前想后，最終白女士放棄了報名。

　　“這種商業(yè)模式就屬于大數(shù)據(jù)‘殺生’?！睋?jù)浙江文化和旅游研究院教授傅林放介紹，該商業(yè)模式在三個環(huán)節(jié)精心設(shè)局：一是課程產(chǎn)品設(shè)計，其課時量往往達數(shù)百次，需要很長時間才能完成，絕大部分消費者最終都完成不了；二是設(shè)定非常優(yōu)惠的價格和付款條件吸引大量消費者；三是設(shè)計嚴重不利于消費者的電子合同，且盡可能不讓消費者事先注意到。

表面“自主”很有可能被“算計”

　　在信息時代，收集和利用大數(shù)據(jù)幾乎涉及所有的衣食住行各領(lǐng)域平臺。面對大數(shù)據(jù)帶來的“紅利”，商家基本都會“忍不住”出手，對消費者進行數(shù)據(jù)收集和分析，由此也導(dǎo)致信息不對稱情況下侵犯消費者權(quán)益的現(xiàn)象屢禁不止。

　　據(jù)了解，利用大數(shù)據(jù)“殺生”通常的做法是商家利用大數(shù)據(jù)對潛在消費者進行畫像，之后利用畫像特征精準誘導(dǎo)相應(yīng)對象購買特定商品或服務(wù)。但實際上，這些商品、服務(wù)要么本身存在諸多陷阱，要么并非消費者真正需要的。不同于大數(shù)據(jù)“殺熟”往往易于識別，大數(shù)據(jù)“殺生”通常比較隱蔽，甚至可能是“無痛損害”。由于商家利用看不見摸不著的大數(shù)據(jù)揩消費者油的行為更具隱蔽性，消費者在權(quán)益受損時也更加不易察覺。

　　“從整體看，利用大數(shù)據(jù)‘殺生’看似合法正當，實則損害了消費者的合法權(quán)益。消費者很難指認其違法性，因此，這類侵權(quán)案件的處理難度也頗大。”傅林放認為，作為個體的消費者面對掌握著大數(shù)據(jù)和強大算法的經(jīng)營者處于巨大的弱勢地位。因此，所謂的“消費自主決策”很大程度上可能是被“算計”的結(jié)果，本質(zhì)上并不是自主意志的結(jié)果。這種行為會對市場創(chuàng)新和大數(shù)據(jù)應(yīng)用起到逆向激勵的效果，必須從制度上尋找應(yīng)對的方案。

實現(xiàn)“數(shù)據(jù)向善”仍需加強監(jiān)管

　　“利用大數(shù)據(jù)對消費者不管是‘殺熟’還是‘殺生’，都違反了消費者權(quán)益保護法的有關(guān)規(guī)定，侵害了消費者的公平交易權(quán)。同時也違反民法中的公平原則、誠實信用原則。如果顯失公平，那么依據(jù)民法典合同編的有關(guān)規(guī)定，屬于可撤銷的民事法律行為。”中國人民大學法學院教授張新寶說。

　　互聯(lián)網(wǎng)并非法外之地，大數(shù)據(jù)以及基于大數(shù)據(jù)的算法都是中立的，關(guān)鍵是背后操縱之手。因此，大數(shù)據(jù)應(yīng)用的規(guī)制、算法的治理等應(yīng)當成為立法重點。值得關(guān)注的是，針對“大數(shù)據(jù)”殺熟的問題，相關(guān)規(guī)范陸續(xù)出臺。比如，2020年10月1日起施行的《在線旅游經(jīng)營服務(wù)管理暫行規(guī)定》明確提出，在線旅游經(jīng)營者不得濫用大數(shù)據(jù)分析等技術(shù)手段，侵犯旅游者合法權(quán)益。

　　此外，地方立法也開始向大數(shù)據(jù)“殺熟”等濫用大數(shù)據(jù)的行為亮劍。近日，《深圳經(jīng)濟特區(qū)數(shù)據(jù)條例（征求意見稿）》經(jīng)審議后在廣東省深圳市人大常委會網(wǎng)站上公開征求意見。其中，針對社會各界反映強烈的網(wǎng)絡(luò)平臺利用大數(shù)據(jù)“殺熟”問題，征求意見稿明確提出給予重罰，規(guī)定違法所得不超過1萬元的，5萬元起罰，情節(jié)嚴重的，可處5000萬元以下或者上一年度營業(yè)額5%以下罰款。

　　實現(xiàn)“數(shù)據(jù)向善”，離不開法律法規(guī)以及有效監(jiān)管。一些業(yè)內(nèi)人士在接受采訪時指出，目前有關(guān)大數(shù)據(jù)使用、監(jiān)管的法律規(guī)定仍較為籠統(tǒng)，除了需要進一步細化以便落實之外，還需繼續(xù)加快健全法律法規(guī)，及時彌補規(guī)則空白和管理漏洞。

　　“‘殺生’還是‘殺熟’，完全是由經(jīng)營者的利益所決定的。”清華大學法學院教授程嘯指出，企業(yè)利用大數(shù)據(jù)進行精準的廣告推銷以及利用大數(shù)據(jù)從事其他經(jīng)營活動，目的都是為了使商業(yè)利益最大化，在目前的民法典、電子商務(wù)法、消費者權(quán)益保護法等法律框架體系內(nèi)，建議從法規(guī)、規(guī)章層面進一步加強監(jiān)管，進行細化，從而更好地規(guī)范經(jīng)營者行為，保護消費者的合法權(quán)益。

　　傅林放則建議先出臺部門規(guī)章規(guī)范網(wǎng)絡(luò)預(yù)付款消費經(jīng)營活動，規(guī)定經(jīng)營者通過互聯(lián)網(wǎng)開展預(yù)付款消費經(jīng)營活動的，應(yīng)當在消費者付款之前明確告知退款、使用期限等可能嚴重影響消費者權(quán)益的合同條款?！叭绱艘粊?#xff0c;可以破除經(jīng)營者絞盡腦汁的‘格式合同構(gòu)陷’，維護消費者的知情權(quán)，一定程度上解決大數(shù)據(jù)‘殺生’的問題。”